(以下內容節錄自7月26日講座)

在轉型正義的工作中，除了了解歷史事實，我認為在指認加害者之前，也要重新去思考何謂真正的加害行為。更認識當時的體制、法律與政治案件的互動關係，是在幫助我們釐清加害體制過程中很重要的思辨。

我想邀請大家思考，轉型正義是「以今非古」嗎？換句話說，是以現在的價值跟制度，來去非難說過去的這些不對嗎？事實上，1949到1987期間已經存在近代的刑事訴訟法，因此當時的官員應該都清楚知道，不能使用刑求、強迫的方式取得自白。我想強調，我們並不是只拿現代的國際人權公約等規範去批評他們，而是要回到過去以實證主義的角度，客觀分析當時軍事審判制度的運行和規範，檢視他們的行為是否已經違法。

臺灣的威權體制主要由戒嚴令與《動員戡亂臨時條款》所鞏固。《戒嚴法》賦予了軍事機關特殊的審判權力，我們所熟知的許多政治案件都是由軍事審判而來。其實早在1951年，臺灣審議會就對軍事審判的必要性與正當性提出批判，他們認為軍事管轄範圍擴及一般案件時，會造成人心不安、引發社會質疑；更指出身為民主法治國家，除了軍事犯之外的案件應以普通法院進行。既然宣稱為自由中國，就應該確立法治的基礎。

曾於1958~1985年間擔任大法官的學者林紀東認為，戒嚴令有存在之必要，但在適用要件上需要注意，且戒嚴並非憲政秩序的替代品。當有緊急事態發生必須以戒嚴令因應時，其目的應該是盡快度過危機，回復到民主憲政的秩序。

林紀東也曾於六零年代提出批判，認為臺灣自1949年被宣告為接戰地域，但經濟繁榮、交通發達、教育進步，與戒嚴令所推想的接戰地域大不相同，許多案件應進入普通司法判決而非適用軍法。當時亦有司法實務工作者認為，臺灣已戒嚴十年之久，民主國家無此先例，治安良好的情形下應該宣告解嚴已恢復國家的正常狀態。由此可以發現，自六零年代就有部分知識分子質疑長期戒嚴的正當性。

而蔣介石面對戒嚴的態度又是如何呢？從他的日記可以發現，他認為戒嚴與反共兩者是互為一體的；若是解除戒嚴，等同於政府解除對共產黨的武裝，容許共產黨存在。各位若以現在的觀點去思考，我想我們不會認為反共就一定要戒嚴。他也寫下「在剿共未平之前，惟有軍法之治，以軍統政，而黨只可在幕後主持」，顯示他對軍法統治的意圖存在。

1930年公布施行的《陸海空軍審判法》是威權時期處理政治案件的主要法律，當初立法者選擇沿襲日本於1880年代頒布的《陸軍治罪法》，而非融入更多進步元素、於1921年頒布的《軍法會議法》，因此出現缺乏獨立性、不公開審判、忽略被告人權等問題，案件中的被告往往處於不利的地位。

而另一部《陸海空軍簡易規程》更曾一度取代《陸海空軍審判法》被使用，其捨棄軍法審判需以軍方、法方人員組成的規定，為求迅速原則，僅以軍法官為主體進行判決，也因此在白色恐怖案件中，呈現僅以軍法官為主，或有軍方、法方組織進行審理的差異。不過《陸海空軍簡易規程》也因為其條文數較少，因此適用部分刑事訴訟法，為許多較為進步的價值與原則開了一扇窗。

儘管如此，當時的軍事檢察官與審判官皆屬軍法人員，其關係親近的況下，也造成無法制衡權力的問題。此外，軍事審判制度的設計傾向統帥權，部分審判結果須由上級呈請覆核，因此提供了蔣介石介入的空間，許多政治案件也出現由蔣介石改判使刑期提高的狀況。部分反對者認為，合理的情形應該將判決發還由軍法官重新審理。

其中，最具代表性的重要案件為1950年的徐會之案，當時軍方與法方人員共同擬定的判決，認為徐會之有終止犯行且來台後自動呈報，因此僅判處有期徒刑五年。然而蔣介石認為徐會之沒有自首，應以匪諜論處。儘管底下的人有表示意見，仍無法撼動蔣介石個人的決定，最後徐會之遭批示「應即槍決可也」，判處死刑。

1960年雷震案的例子中，蔣介石找來軍法官組成雷震小組，在軍事審判之前就先行干預，決定了雷震的罪名與刑期，並駁回覆判的訴求，徹底違反軍法審判的獨立性；馬正海案中，蔣介石更兩度要求覆判、處以極刑。儘管該案因馬正海身分特殊，國家安全局特別提醒判決引用之法條應求穩當，以免引起爭論、新聞渲染，導致政治之損害；時任行政院副院長蔣經國亦介入批示，也難以完全撼動蔣介石的意見。

透過上述案例，可見參與審理的軍法官們與蔣介石之間的角力。若今天各位是案件中的軍法官，在威權統治者傾向嚴刑峻罰的干預之下，你們敢違抗他的命令嗎？

雷震案中的軍法官殷敬文，同時也是威權時期終審判處最多死刑的軍法官，在審理鄭溪北之案件時，就曾認為即使有該案非以不正手段取得自白，仍需調查必要之證據，以查明自白是否與事實相符，最後因為難以認定其行為屬實，最終判決無罪。然而，在其他案件中，殷敬文也確實可能有協助刑求的行為。

在思考加害者與加害行為時，我們要盡量對事不對人。不要因為軍法官這個身分而直接批判、非難某個人，而是要扣連到加害行為本身。這些人和我們處於同一個共同體中，不要排除某個身分。希望大家更透過史料的輔助，以實際行為思考加害者的責任，一一檢視每個政治案件中，哪些行動者的什麼行為確實違反當時的規定，釐清每一個加害與責任之間的連結。

威權統治時期的經驗，不只能提供我們思考遇到戒嚴等例外狀況時如何處理，也讓我們思考什麼是正義。它不只是政治層面的議題，例如在社會或職場中，當上級濫用權力關係要求配合時，我們是否具備對抗的勇氣？

我們追求臺灣社會的和平、和解與共生。有些人認為轉型正義是在撕裂社會，但檢視歷史並非為了把人抓出來鞭屍，而是透過過去發生的事件，思考內在的衝突與不正義，以避免不正義再次發生。

有些時候，我們偏向追求停止物理暴力與戰爭的和平，這樣的和平卻可能由不正義的勢力所維持。因此，大家應該思考如何打造「積極和平」，除了消除直接暴力和威權的大規模侵害外，更希望減少社會中的不公，或濫用權力干預他人行動的結構性暴力。

積極和平的觀點，讓我們對社會中的暴力有更細膩的觀察力和感受力。我們必須揭開過去的傷痛與瘡疤，才能看到社群共同體希望保留和維護的價值，進一步形成共識，在追求正義的基礎上建立和平。民主與人權是減少結構性暴力的重要價值，透過檢視過去，讓我們更加感受到其重要性，並改善未來的環境。